A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: PRINCÍPIO OU DIREITO ABSOLUTO?

AUTOR: LUIZ LOPES DE SOUZA JÚNIOR

Advogado, pós-graduando em Direito Público, Pós graduando em Direito do Estado.

1) CONCEITOS INICIAIS

É preciso enfatizar, que a dignidade da pessoa humana – alçada a princípio fundamental pela Constituição Brasileira (CF/88, art. 1º, III) é vetor para a identificação material dos direitos fundamentais – apenas estará assegurada quando for possível ao homem uma existência que permita a plena fruição de todos os direitos fundamentais1.

DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA é um princípio construído pela história. Consagra um valor que visa proteger o ser humano contra tudo que lhe possa levar ao menoscabo2.

2) DESENVOLVIMENTO

A dignidade da pessoa humana não é vista pela maioria dos autores como um direito, pois ela não é conferida pelo ordenamento jurídico. Trata-se de um atributo que todo ser humano possui independentemente de qualquer requisito ou condição, seja ele de nacionalidade, sexo, religião, posição social etc. É considerada como o nosso valor constitucional supremo, o núcleo axiológico da constituição.

Considerada o núcleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Para que possa ser protegida e concedida, a Dignidade da Pessoa Humana (DPH) é protegida pela CF/88 através dos direitos fundamentais, confere caráter sistêmico e unitário a esses direitos.

 Existem direitos fundamentais que estão mais próximos (derivações de primeiro grau: liberdade e igualdade) e outros que estão mais afastados (derivações de segundo grau).

Em que situações a Dignidade da pessoa humana poderia ser relativizada? A dignidade é um princípio, um postulado, ou é uma regra?

·                     POSTULADO – são normas que orientam a interpretação de outras normas. A dignidade da pessoa humana atua como um postulado, auxiliando a interpretação e aplicação de outras normas, ex: art. 5º, caput, CF – se fizermos uma interpretação literal, acharemos que os destinatários dessa norma seriam apenas os brasileiros e estrangeiros residentes no país (José Afonso da Silva), o estrangeiro não residente teria que invocar tratados internacionais de direitos humanos. Esse não é o entendimento da maioria da doutrina e do STF;

·                     PRINCÍPIO – é uma norma que vai apontar um fim a ser alcançado, uma diretriz de atuação para o Estado, ditando os deveres para promover os meios necessários a uma vida humana digna. Costuma ser associado ao mínimo existencial, o qual foi criado porque os direitos individuais e sociais encontram dificuldade quanto à efetividade, pois quanto mais são consagrados, maior é o risco desses direitos ficarem só no papel. A aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação. Então a finalidade dessa existência mínima foi uma forma de tentar dar efetividade, não podendo o Estado apresentar qualquer desculpa para não cumpri-los, a exemplo da reserva do possível.

OBS: O que é o Mínimo Existencial à consiste no conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna. Quais seriam os direitos que estão entre o mínimo existencial? Para Ricardo Lobo Torres, não existe um conteúdo determinado, depende da época, da comunidade e do local em estudo. Para a professora Ana Paula de Barcellos, dentro do mínimo existencial estão os seguintes direitos: educação fundamental obrigatória e gratuita (é uma regra imposta ao Estado, cabendo medidas necessárias em caso de não cumprimento), saúde, assistência social (é diferente da previdência social), assistência jurídica gratuita (acesso ao judiciário)3. No sentido de princípio, a Dignidade da Pessoa Humana relaciona-se a isso, pois não poderemos falar em liberdade de escolha se a pessoa não tiver o que comer, onde dormir, onde trabalhar ou mesmo se estiver doente.

·                     REGRA – Regras são proposições normativas aplicáveis sob a forma do tudo ou nada (“all or nothing”). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos. Uma regra somente deixará de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação se dá, predominantemente, mediante subsunção. Como regra, é associada à fórmula de Emanuel Kant, chamada na Europa de fórmula do objeto. Kant dizia que o que diferencia o ser humano dos demais seres é a sua dignidade, a qual é violada todas as vezes que ele é tratado não como um fim em si mesmo, mas como um meio, ou seja, como um objeto para se atingir determinados fins. A violação da dignidade vai ocorrer quando a pessoa além de ser tratada como um objeto, esse tratamento é fruto de uma expressão do desprezo que as pessoas têm contra ele em razão de uma peculiaridade que ele possui, ex: no nazismo se entendia que judeus, ciganos, homossexuais (dentre outros), eram seres humanos inferiores, sendo tratados com objetos (cobaias) para pesquisas absurdas.

OUTROS EXEMPLOS:

Ø    Transfusão de sangue X testemunha de Jeová? Os seguidores desta religião não aceitam transfusão de sangue com base em um trecho da bíblia. Há uma primeira corrente que afirma que eles têm o direito de não receber a doação, com base na relevância do direito à vida, matriz de todos os direitos. Eles invocam a liberdade de crença e a dignidade da pessoa humana para não autorizar a transfusão de sangue contra a vontade do paciente, quando esta é a única forma de salvar a pessoa. Há aqui um conflito entre a liberdade religiosa e a vida: eles preferem a religião, pois ela poderia sofrer uma repulsa na sociedade religiosa se receber essa transfusão, e para eles, a dignidade dessa testemunha de Jeová seria atingida. Em nosso entendimento, os argumentos da segunda corrente são mais coerentes, uma vez que, baseada nos termos dos artigos 46 a 56 do código de ética médica, e resolução 1021/80 do conselho federal de medicina (CFM), autorizam a intervenção judicial para salvar a vida do paciente, autorizando a transfusão, mesmo contra a sua vontade em casos em que a transfusão de sangue seja a única forma de salvar a pessoa, alegando também a dignidade da pessoa humana, pois depois que morrer não terá como invocar nenhum direito. Essa última corrente é mais aceita quando a pessoa que precisa de uma transfusão de sangue é uma criança ou adolescente, portanto, tratando de pessoa menor de idade, filha de testemunhas de Jeová, cujos pais não querem admitir a transfusão.

Ø    ADPF 54 à A Confederação nacional dos trabalhadores na área da saúde foi a instituição que ajuizou esta ação, colocando os seguintes argumentos:

·                   Antecipação terapêutica do parto não é aborto (atipicidade da conduta). A Lei 9.434/97 foi a lei que permitiu o transplante de órgãos a partir da morte cerebral, assim subentende-se que a vida só se inicia com a formação do sistema nervoso central, logo, no caso do feto anencefálico não haveria vida para se proteger. Ainda que essa hipótese fosse considerada como aborto, tal conduta não seria punível (interpretação evolutiva do código penal – art. 128). O art. 128 do CP fala em aborto terapêutico ou necessário (estado de necessidade onde a mãe não é obrigada a colocar sua própria vida em risco para proteger a vida do filho – excludente de punibilidade – para alguns, excludente de antijuridicidade) e aborto sentimental (hipótese em que a gravidez é resultante de estupro – o CP também considera que nesse caso não há crime; para alguns, nessa última hipótese, em razão da dignidade da pessoa humana). Para uma corrente minoritária, esse posicionamento não foi recepcionado pela CF/88. Temos que fazer aqui uma ponderação entre a dignidade da pessoa humana e liberdade sexual da mãe e o direito a vida do feto, o que já foi feito pelo legislador e entendeu que o direito da mãe deveria preponderar. Por uma interpretação histórico evolutiva do código penal, foi acrescentada a hipótese do aborto em casos de acrania;

·                   Dignidade da pessoa humana / analogia à tortura / interpretação conforme a Constituição – obrigar a gestante a gerar uma criança que ela sabe que quando acabar de nascer vai morrer, não pode ser admitido, assim como obrigar a mãe vítima de estupro a gerar a criança decorrente desse ato. O argumento contrário a essa espécie de aborto é a Dignidade da Pessoa Humana do feto, MAS o entendimento que vem se destacando, e com qual concordamos, é o de que o valor mais importante aqui é o da Dignidade da Pessoa Humana da mãe (gestante), que no primeiro caso será obrigada a conviver com o nascimento e morte instantânea do filho, e no segundo caso, ser obrigada a criar uma criança que também é filha(o) de quem a violentou, o que pode ocasionar traumas psicológicos para ambas (criança e mãe) para o resto da vida.

·                   Desacordo moral razoável – são aquelas questões limites onde não se tem uma opção clara, ambos os argumentos são moralmente e racionalmente defensáveis. Diante de um caso desses, a postura do Estado deve ser de não impor condutas externas interativas, devendo-se fazer a ponderação de interesses.

Ø    Caso bastante citado na doutrina, é o caso de arremesso de anões: as pessoas iam a determinado local para praticar o arremesso de anões, os quais recebiam remuneração por isso; Esse ato acabou sendo proibido pelas autoridades públicas do país em que isso acontecia. Daí poderia se perguntar: Será que a autoridade pública tem o direito de dizer se a dignidade da pessoa humana está sendo ofendida ou não em um caso como esse? Será que ofender a dignidade não seria deixar o anão em casa passando fome ao invés de ganhar dinheiro sendo arremessado? O professor Marcelo Novelino Camargo, disse em uma palestra para o Curso Intensivo 1, da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes, que antigamente ele entendia que se o Anão quisesse participar da atividade de arremesso, era problema dele, pois era melhor do que ele ficar em casa sem emprego e passando fome (isso era ofender a dignidade); MAS ele mesmo admitiu ter mudado seu posicionamento após o ter conhecido uma aluna que tinha problema de nanismo, passando a admitir a possibilidade do Estado intervir nesses casos, pois essa aluna lhe ensinou que quando um anão participa de uma atividade como essa, ele fere não só a dignidade dele próprio (anão individual), mas de todos os anões, que se tornam alvo de piadinhas e brincadeiras pejorativas por causa daquilo que apenas um anão praticou.

3) CONCLUSÃO

Quando falamos em dignidade da pessoa humana, englobamos o conceito de direitos fundamentais (direitos humanos positivados em nível interno) e direitos humanos (no plano de declarações e convenções internacionais), constituindo um critério de unificação de todos os direitos aos quais os homens se reportam.

Afora outras especulações, inclusive de natureza constitucional, não há dúvida de que a eficácia negativa4 (autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma) do princípio da dignidade da pessoa humana conduziria tal norma à invalidade. É que nada obstante a relativa indeterminação do conceito de dignidade humana há consenso de que em seu núcleo central deverão estar a rejeição às penas corporais, à fome compulsória e ao afastamento arbitrário da família.

Poderíamos pensar que há um princípio ou direito absoluto: o da dignidade da pessoa humana. A razão dessa impressão é que a norma da dignidade da pessoa humana é tratada, em parte, como regra e, em parte, como princípio; e também pelo fato de que, para o princípio da dignidade humana, existe um amplo grupo de condições de precedência, nas quais há um alto grau de segurança acerca de que, de acordo com elas, o princípio da dignidade da pessoa precede aos princípios opostos. Assim, absoluto não é o princípio da dignidade humana, mas a regra, que, devido a sua abertura semântica, não necessita de uma limitação com respeito a nenhuma relação de preferência relevante. O princípio da dignidade da pessoa, por sua vez, pode ser realizado em diferentes graus5.

Após esse exame, concluímos que a Dignidade da Pessoa Humana não é um direito absoluto, trata-se, portanto, de um princípio que: “identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É um respeito à criação, independentemente da crença que se professe quanto à sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência. Não tem sido singelo, todavia, o esforço para permitir que o princípio transite de uma dimensão ética e abstrata para as motivações racionais e fundamentadas das decisões judiciais. Partindo da premissa anteriormente estabelecida de que os princípios, a despeito de sua indeterminação a partir de certo ponto, possuem um núcleo no qual operam como regra, tem-se sustentado que no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana esse núcleo é representado pelo mínimo existencial. Embora existam visões mais ambiciosas do alcance elementar do princípio, há razoável consenso de que ele inclui pelo menos os direitos à renda mínima, saúde básica, educação fundamental e acesso à justiça”6.  

Essa percepção chegou à jurisprudência dos tribunais superiores, já tendo se assentado que “a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado democrático de direito, ilumina a interpretação da lei ordinária” (STJ, HC 9.892-RJ, DJ 26.3.01, Rel. orig. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para ac. Min. Fontes de Alencar).

Ela tem servido de base para decisões de diverso alcance, exemplo: fornecimento compulsório de medicamentos por parte do Poder Público (STJ, ROMS 11.183-PR, DJ 4.9.00, Rel. Min. José Delgado), a nulidade de cláusula contratual limitadora do tempo de internação hospitalar (TJSP, AC 110.772-4/4-00, ADV 40-01/636, nº 98859, Rel. Des. O. Breviglieri), a rejeição da prisão por dívida motivada pelo não pagamento de juros absurdos (STJ, HC 12547/DF, DJ 12.2.01, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar), o levantamento do FGTS para tratamento de familiar portador do vírus HIV (STJ, REsp. 249026-PR, DJ 26.06.00, Rel. Min. José Delgado), dentre muitas outras.

Há decisões em sentidos contrários, quando se fala em: sujeição do réu em ação de investigação de paternidade ao exame compulsório de DNA (STF, HC 71.373-RS, DJ 10.11.94, Rel. Min. Marco Aurélio e TJSP, AC 191.290-4/7-0, ADV 37-01/587, n. 98580, Rel. Des. A. Germano), com invocação do princípio da dignidade humana.

4) BIBLIOGRAFIA

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* OBS: Material digitado durante as aulas do professor Marcelo Novelino. Curso Intensivo 1 da Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – 2009; e texto de leitura complementar para a aula 10, ministrada no dia 15/05/2009, de autoria de: LUÍS ROBERTO BARROSO (Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade de Yale) e ANA PAULA DE BARCELLOS (Professora Assistente de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito): O COMEÇO DA HISTÓRIA. A NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS PRINCÍPIOS NO DIREITO BRASILEIRO.

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