Cláusulas Pétreas

CATANA, Thiago Oliveira[1]

Introdução:

A Constituição é o conjunto de regras gerais de um Estado que o estruturam, que especificam o seu funcionamento e organização. Contudo, quando estas regras não são respeitadas podem acarretar danos ao Estado e chegar a extremos, como guerras civis.

Os Doutrinadores mais antigos classificam uma constituição em rígida, semi- flexível e flexível. A Constituição Federal Brasileira atual é rígida.

As Constituições rígidas, são aquelas nas quais para que ocorra determinada alteração é necessário que se faça a observação de um criterioso procedimento previsto na própria Constituição. Ex: a Constituição Brasileira Atual.

Uma Constituição rígida caracteriza-se sobretudo pela forma como esta deve ser revista, com maior ou menor grau de requisitos e pressupostos para que possa haver uma revisão constitucional.

As alterações nas Constituições são necessárias porque o direito está em constante evolução devendo o direito positivado acompanhar esta mudança, porém estas mudanças devem respeitar a ordem jurídica existente, do contrário colocaria em risco a segurança do Ordenamento Jurídico.

Tem-se também as Constituições semi-flexíveis, que se dividem em duas partes. Na primeira parte segue-se um procedimento rígido, mas na segunda parte segue-se um procedimento flexível onde a alteração do Texto Constitucional segue a sistemática das Leis Ordinárias. Ex:  Constituição Brasileira de 1824.

E ainda, há as constituições flexíveis, que são aquelas Constituições que são alteradas pelo rito das Leis Ordinárias. 

As Constituições escritas são criadas ou alteradas através do Poder Constituinte. Sendo assim, o Poder Constituinte é o poder de criar uma nova Constituição e com isso um novo Estado, ou então, alterar um texto já existente conforme as necessidades.

A este respeito há duas correntes, a dos Positivistas, que entendem que o Poder Constituinte é um poder de fato, ou seja, o Direito só existe quando está no Ordenamento Jurídico, senão não tem eficácia.

E a dos Jusnaturalistas, para qual o Poder Constituinte é um poder de direito, ou seja, há algo supra legal, leis naturais, divinas que não precisam estar no Ordenamento Jurídico, estão acima do texto legal, por ex, os Direitos Humanos.

O Poder Constituinte surgiu na Inglaterra para criar uma Constituição nova, restringindo o poder de Reis e Barões em benefício da maioria pobre. Este poder pertence a cada cidadão, que por sua vez delega este poder a outrem através do voto. Deste modo, o exercício desse poder é feito pelos Parlamentares em nome do povo.

Pode-se dividir o Poder Constituinte em duas espécies, que são, o Originário e o Derivado.

O Originário tem por finalidade criar um novo dispositivo constitucional, ou seja, uma nova Constituição, um novo Estado. Este Poder Originário é ilimitado, não sofre limites, pois quando se cria uma nova Constituição não se impõem limites para que esta possa criar o que desejar, um novo Estado, novas regras, não se impõem condições ao novo texto. E a partir do momento em que o novo texto surgir, ele vinculará todas as normas, tudo ficará vinculado a ele, será a última palavra.

Ao ser instalada uma nova Assembléia Nacional Constituinte, com o escopo de criar uma nova Carta, esta possui poderes ilimitados, podendo versar sobre quaisquer assuntos.

Para os Jusnaturalistas e os Internacionalistas, a nova Constituição sofre sim limites e restrições, pois deve respeito aos Direitos Humanos por ser uma regra supra legal. Mesmo que não estejam  escritos, devem ser reconhecidos.

Para os Internacionalistas, mesmo havendo uma nova Constituição, se o país houver firmado Tratado com outro país, o Tratado deve ser respeitado, por ex: o Tratado de Viena, o país acaba ficando condicionado a estes Tratados.

Em relação ao Poder Constituinte Derivado, pode-se dizer que é aquele que altera a Constituição já criada, seja acrescentando, seja suprimindo dispositivos. Este poder é limitado pelo próprio Poder Constituinte Originário, basicamente de duas formas: o processo legislativo necessário para a Emenda Constitucional e as Cláusulas Pétreas, que são alguns dispositivos que não podem ser suprimidos. É o caso da pena de morte, uma limitação imposta ao Poder Constituinte Derivado pelo Poder Constituinte Originário.

Conforme já ressaltado, o Poder Constituinte Derivado expressa-se por meio de Emendas Constitucionais, que seguem o procedimento previsto pelo Poder Constituinte Originário, o de 4 votações, duas em cada Casa Legislativa, quorúm de 3/5 para aprovação em cada votação.

O Poder Constituinte Derivado pode ser classificado em Reformador, quando se refere à alteração do Texto Constitucional, e em Decorrente, que é o conferido a cada Estado-Membro de uma federação, para que se auto-organize, criando sua Constituição Estadual.

O Poder Decorrente, foi o Poder Constituinte destinado pelo Poder Constituinte Originário aos Estados-Membros para que estes criassem as suas Constituições Estaduais, conforme estebelece o art. 11, da Constituição Federal. Este poder Decorrente é limitado, condicionado e subordinado.

O Poder Constituinte Decorrente é apenas o poder que os Estados-Membros através das Assembléias Legislativas têm de elaborar as suas Constituições Estaduais, que deverão obedecer aos limites da Constituição Federal.

Importante salientar que, não se aplica aos Municípios o Poder Decorrente, pois a Constituição, não quis incluí-los.  E ainda, a Lei Orgânica do município antes de respeitar a Constituição Federal deverá respeitar a Constituição do Estado.

O Poder Constituinte Derivado encontra limitações materiais, denominadas cláusulas pétreas e limitações formais, ou ainda processuais. O mero Projeto de Lei de Emenda a Constituição Federal que ofenda as cláusulas pétreas já seria inconstitucional e, por isso, sequer poderia ser admitida a discussão no Congresso.

Portanto, cláusulas pétreas são normas que o Poder Constituinte Originário entendeu que deveriam ter um tratamento especial, devido sua importância para a manutenção do Estado, definindo que estas cláusulas não podem ser sequer passivas de proposta de alteração tendentes a aboli-las pelo Poder Constituinte Derivado, trata-se de uma limitação material ao novo Constituinte.

Ainda, possui limitações circunstânciais, que impossibilitam Emendas à Constituição quando o país estiver em estado de defesa ou estado de sítio.

Tanto o Poder Derivado Decorrente, quanto o Poder Derivado Reformador ou Derivado estão subordinados aos limites impostos pelo Poder Constituinte Originário. Isto quer dizer que qualquer desrespeito aos preceitos da Constituição, referente aos limites de mutação do seu próprio texto, enseja inconstitucionalidade.

Cláusulas Pétreas

Conforme já salientado o  Poder Constituinte Derivado pode alterar quase totalmente a Constituição, exceto as cláusulas pétreas. São as cláusulas pétreas que auxiliam o cidadão, elas asseguram os direitos básicos. Sem elas haveria uma insegurança maior quanto às leis que desejam abolir estes direitos básicos.

Quando um órgão superior atribui a um órgão inferior um poder normativo, não lhe atribui um poder ilimitado. Ao atribuir esse poder, estabelece também os limites entre os quais pode ser exercido [...](BOBBIO, 1997, p. 53)

Estas cláusulas, que normalmente são direitos fundamentais e sociais, estão protegidos, conforme o art. 60, da Constituição Federal. Porém, se ocorrer um golpe de Estado ou algo parecido que venha a desconstituir o Estado de Direito que é hoje, estas cláusulas serão simultaneamente revogadas.

As cláusulas pétreas estão elencadas no rol do art. 60 , §4º, da Constituição Federal e estas não podem ser objeto de deliberação de proposta de Emenda tendente a aboli-las. Contudo, não são só aquelas elencadas no §4º do art. 60, pois existem cláusulas pétreas implícitas, pelo menos para a melhor e mais abalizada Doutrina.

O rol do art. 60 ,§4º, da Constituição Federal, não é taxativo, mas meramente exemplificativo, visto que o chamado "catálogo aberto" localizado no próprio art. 5º. §2 traz hipóteses de cláusulas imutáveis ao poder de Emenda, além das discriminadas no art. 5º, tais como: decorrentes de regime por ela adotados, tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte.

Dentre as normas constitucionais que não podem ser objeto de supressão, encontram-se os direitos e garantias constitucionais assegurados aos cidadãos. O § 2°, do art. 5°, da Constituição Federal, estabelece que os direitos e garantias expressos no referido dispositivo não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados.(CHIESA, 2003. p. 16)

Está estipulado no art.60. da Constituição Federal, em seu § 4º que não será objeto de deliberação a proposta de Emenda tendente a abolir: a forma federativa, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos poderes e os direitos e garantias fundamentais.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

 Sendo assim, as Emendas Constitucionais não são absolutas, pois não podem desrespeitar este artigo. Isto não quer dizer, por exemplo, que não se possa rediscutir o pacto federativo, só não se pode tender a abolir, ex: retirar do Município o status de Membro Federado, nem que não se possa reestruturar os poderes, desde que continuem existindo 3 poderes, independentes e harmônicos.

A emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional sem qualquer normatividade, só ingressando no ordenamento jurídico após a sua aprovação, passando então a ser preceito constitucional, da mesma hierarquia das normas constitucionais originárias. Tal fato é possível, pois a emenda à Constituição é produzida segundo uma forma e versando sobre conteúdo previamente limitado pelo legislador constituinte originário. Dessa maneira, se houver respeito aos preceitos fixados pelo art. 60 da Constituição Federal, a emenda constitucional ingressará no ordenamento jurídico com status constitucional, devendo ser compatibilizada com as demais normas originárias. Porém, se qualquer das limitações impostas pelo citado artigo for desrespeitada, a emenda constitucional será inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurídico através das regras de controle de constitucionalidade, por inobservarem as limitações jurídicas estabelecidas na Carta Magna.(MORAES, 2001, p. 527)

As cláusulas pétreas podem ser alteradas por meio de emendas, somente não podem ser promulgadas Emendas tendentes a abolir aqueles assuntos do Texto Constitucional, do art. 60, § 4º da Constituição Federal. Pode uma emenda por exemplo vir a melhorar, ou ampliar as garantias constitucionais daqueles incisos do § 4°.

Deste modo, é possível uma Emenda para melhorar o Texto Constitucional vigente referente às cláusulas pétreas, mas nunca tendente a abolir tais garantias. O Supremo Tribunal Federal tem entendido que as modificações somente poderão ser para ampliar o espectro protegido.

Conforme, sabe-se existem emendas aditivas, restritivas e extintivas. Na visão da melhor Doutrina, conforme, já salientado, as cláusulas pétreas podem ser objeto de Emenda Constitucional, isto é pacifico, há discordância quanto ao tipo de emenda.

Já se tem entendido que devam se tratar de aditivas. Sabe-se que não podem ser extintas. Portanto, cláusulas pétreas são as que possuem um grau de rigidez máximo, essenciais ao ordenamento criado, por isto não podem ser abolidas e tem eficácia absoluta. Estão explicitas no art.60, §4, mas também implícitas, como por exemplo, não é possível uma emenda que exclua o par 4º do art 60.

Assim, os Direitos e Garantias Individuais poderão ser modificados, desde que tal mudança implique na ampliação de direitos, jamais para suprimir ou estabelecer condições não impostas pelo Constituinte Originário.

O poder de emenda é poder instituído e derivado, instrumento da mudança constitucional de segundo grau, submetido ao ‘centro comum de imputação’, que assegura a permanência das decisões políticas fundamentais reveladas pelo Poder Constituinte Originário. (HORTA, 1995, p. 124)

É o que se passa com o inciso 78 do art. 5°, inserido pela Emenda Constitucional nº 45, que veio a ampliar o rol dos Direitos Fundamentais. Se a questão de sua constitucionalidade chegasse ao Supremo Tribunal Federal, certamente seria declarada sua legitimidade jurídica.

Assim, por exemplo, não se pode aprovar uma Emenda Constitucional tornando o Estado Brasileiro um Estado Unitário, pois afrontaria o art. 60, § 4° , I. Nem sequer pode fazer uma Emenda Constitucional suprimindo este inciso ou parágrafo do artigo 60. Mas, Emendas Constitucionais podem prever novas regras para a criação dos Estados, suas rendas e etc...

Também não se poderia aprovar uma Emenda Constitucional extinguindo um Poder da República, ou submetendo um ao outro. Mas, pode haver Emendas Constitucionais prevendo novas regras de funcionamento destes poderes.

Pode-se por exemplo alterar a forma que deve ocorrer à Medida Provisória que é de exercício do Presidente da República, da mesma forma que e possível acrescentar Garantias Constitucionais, mas é vedada sua extinção.

Desta forma, se tratando de cláusulas pétreas as Emendas Constitucionais são passiveis de Controle de Constitucionalidade, certamente. A mera proposta de emenda que, de alguma forma, represente ameaça aos Direitos e Garantias Fundamentais pode ser combatida, seja pela via do Controle Preventivo de Constitucionalidade, através de Mandado de Segurança, seja pela via do Controle Repressivo.

Desta forma, plenamente possível a incidência do controle de constitucionalidade difuso ou concentrado, sobre emendas constitucionais, a fim de verificar-se sua constitucionalidade ou não, a partir da análise do respeito aos parâmetros fixados no art. 60 da Constituição Federal para alteração constitucional. Portanto, o Congresso Nacional, no exercício do Poder Constituinte derivado reformador, submete-se às limitações constitucionais.(MORAES, 2001, p. 527)

Haverá Controle de Constitucionalidade de Emendas Constitucionais em face da Carta Maior, sempre que a mesma se defrontar com o chamado "Núcleo Irreformável Da Constituição", sob o aspecto de inconstitucionalidade material. Ou sob o aspecto formal, quando eivada de inconstitucionalidade formal, casos de vícios de iniciativa, ou de quorúm para aprovação.

As normas contidas no art. 60 da Constituição da República regulam a elaboração pelo Congresso Nacional de emendas à Carta Magna. O Poder Legislativo é um poder constituído, portanto absolutamente subordinado ao Poder Constituinte, o qual elaborou o texto inicial da Lex Legum, inclusive os comandos insculpidos em seu art. 60. Se qualquer desses preceitos for desrespeitado pelo Congresso Nacional, a emenda constitucional será contrária à Lei Maior e, por isso, inconstitucional. (LOURENÇO, 1998, p. 73)

A ADIN quanto a Emendas Constitucionais é plenamente cabível e não apenas quanto à verificação de procedimentos pelo Congresso, mas sempre que violem aqueles casos do art. 60, § 4º, qual seja, violem cláusula pétrea. Afinal, este é o sentido de cláusula pétrea, impedir o poder constituinte derivado de alterar determinados trechos oriundos do poder originário.

Toda modificação constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido (iniciativa, votação, quorum, etc.) ou de preceito que não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo Judiciário, tal como se dá com as leis ordinárias.( SILVA, 1997, p. 70)

Foi na ADIN nº. 03 que Supremo Tribunal Federal decidiu, pela primeira vez questões materiais frente a Constituição Federal de 1988 , estabelecendo que o Princípio da Anterioridade Tributária, é cláusula inatingível, pelo poder de emenda e conseqüentemente é cláusula pétrea.

Há que se distinguir o poder de criação de uma Constituição daquele de reforma. O de reforma, por ser constituído, é limitado, inclusive materialmente.

[...] embora a titularidade do Poder Constituinte pertença ao povo, o seu exercício pode, muitas vezes, afastar-se do controle democrático. Por isso, costuma-se distinguir duas formas de exercício do Poder Constituinte: a) a revolução, caso em que o grupo revolucionário, que se tornou hegemônico, edita uma Constituição; b) a Assembléia Constituinte, que, ainda, pode tomar cuidado de submeter à vontade popular direta (plebiscito e referendum) as suas conclusões.( Araújo, 1999, p. 14)

A famigerada reforma da previdência foi objeto de ADIN, e o que se questionou foi se esta reforma violava ou não os preceitos do art. 60.

Quem está legitimado para declarar a inconstitucionalidade de uma norma é o Supremo Tribunal Federal. Portanto, antes do Supremo Tribunal Federal pronunciar-se a norma é válida no Ordenamento Jurídico nacional.

Conclusão:

Sabe-se que se uma Constituição pretende eterna, deve permitir alterações e adaptações às mudanças sociais  e estas alterações ocorrem através do Poder Constituinte.

O Poder Constituinte pode ser Originário e Derivado, e este último está vinculado a normas, o que não ocorre com o Originário. O Ordenamento Jurídico Constitucional Brasileiro é formado por estes dois poderes constituintes, quais sejam o Poder Originário e o Poder Reformador ou Derivado.

O Poder Constituinte Originário, elabora originariamente a Constituição, em sentido absoluto e ilimitado, e extrajurídico. Com assento em natureza política, sociológica e titularidade única da nação.

O Poder Derivado é o que tem o legislador de atualizar, de inovar a Ordem Jurídica Constitucional. É efetivado através das Emendas constitucionais, as quais hão de mudar o que não está em conformidade com os anseios socio-politico e jurídico da atualidade.

È importante salientar que, há limites estabelecidos na própria Constituição para tal Poder Reformador (art. 60, §4º, Constituição Federal). Há ainda, os Direitos e Farantias Individuais, que não estão contidos apenas no art. 5º da Carta Magna, mas estão dispersos por toda Constituição, como por exemplo, o direito do servidor público a estabilidade, não previsto no art 5º, mas que se consagra Direito Individual do servidor, não podendo ser alterado, exceto pelo Poder Originário.

Este limite ao Poder Reformador é denominado cláusula pétrea. As cláusulas pétreas são limites materiais explícitos, previstos no art. 60, § 4º da Constituição Federal, os quais não podem haver sequer proposta de emenda tendente a aboli-las. As cláusulas pétreas são o núcleo essencial da constituição, que trazem as regras de estrutura, as opções fundamentais do Estado e da Sociedade.

Em vista desta essencialidade, somente podem ser modificadas através da promulgação de uma nova Ordem Constitucional, ou seja, pelo Poder Constituinte Originário. Como o poder Constituinte Originário é, em tese, ilimitado, será possível a modificação das cláusulas pétreas oriundas do Sistema Constitucional revogado.

A manifestação do Poder Constituinte Originário envolve quebra da Ordem Constitucional anterior, inexistindo vínculos para a sua atuação, em que pese o entendimento de boa parte da Doutrina Jusnaturalista, que não admite disposições Constitucionais contrárias às leis naturais

A Cláusula Pétrea é uma previsão Constitucional que não poderá ser suprimida de forma alguma, nem mesmo por uma Emenda Constitucional. Ou seja, o Constituinte elegeu estas disposições como fundamentais à estrutura ontológica e teleológica do Estado. Desta forma, jamais poderão deixar de existir na Constituição.

Entretanto, embora estas cláusulas não possam serem abolidas, sofrem regulamentações e alterações através de Emendas Constitucionais e Legislações Infra-Constitucionais.

Portanto, as cláusulas pétreas não podem sofrer alterações tendentes a aboli-las (art 60 §4, Constituição Federal), porém podem sofrer alterações que ampliem seus preceitos. Por exemplo: não se pode modificar a fim de dinimuir ou extinguir a separação dos poderes,  porem a separação pode ser aumentada.

Para abolir cláusulas pétreas é necessário Poder Constituinte Originário , que é juridicamente ilimitado, ou seja é necessário a criação de nova Constituição.

Deste modo, conclui-se que cláusula pétrea é uma disposição constitucional revestida de tão grande importância que jamais poderá ser abolida, suprimida, inutilizada nem mesmo por uma Emenda Constitucional. Todavia, ela pode ser ampliada.

As cláusulas pétreas podem ser modificadas para ampliar, nunca para restringir, pois, as normas restritivas de direito devem ser interpretadas restritivamente, as garantidoras de direito devem ser interpretadas amplamente.

Um exemplo de ampliação das cláusulas pétreas ocorreu recentemente com a Emenda Constitucional nº 45 que incluiu um inciso LXXVIII, no Capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, protegidos pela norma do art. 60, § 4º.

A abolição de cláusulas pétreas nunca pode ocorrer, mas, modifica-las para ampliar é plenamente possível, não pode haver modificação para restringir Direitos definidos como cláusulas pétreas, a vedação é com relação a abolição, e quando se modifica restringindo estará havendo tendência a abolição, então a abolição e a tendência a abolição se equiparam.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Araújo, Luiz Alberto David. Curso de Direito Constitucional.  2 ed.  São Paulo: Saraiva, 1999.

BOBBIO, Norberto. Teoria Do Ordenamento Jurídico. 10 ed. Brasília : UNB, 1997.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional E Teoria Da Constituição. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998.

Chiesa, Clério. O ICMS e a EC33. São Paulo: Dialética, 2003.

CRETELLA JÚNIOR, José. Elementos De Direito Constitucional. 9 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2000.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos De Teoria Geral Do Estado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 1985.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso De Direito Constitucional. 23ed. São Paulo: Saraiva, 1996.

ERREIRA, Pinto. Comentários À Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990.

HORTA, Raul Machado. Estudos De Direito Constitucional. Belo Horizonte : Del Rey, 1995.

LOURENÇO, Rodrigo Lopes. Controle da Constitucionalidade à Luz da Jurisprudência do STF. Ed. Forense, 1998.

MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal Anotada. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1985.

MENEZES, Anderson. Teoria geral do estado. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2001.

MORAES, Alexandre de. Constituição Do Brasil Interpretada: E Legislação Constitucional. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2003.

REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. 3 ed. rev., e atual. São Paulo: Malheiros, 1993.

SILVA, José Afonso da. Curso De Direito Constitucional Positivo. 9. ed. rev., ampl. de acordo com a nova Constituição. São Paulo: Malheiros, 1997.